Desde su sanción, la ley que determina un régimen especial para los docentes universitarios, además de regular el tiempo de servicios, características y monto del haber, en su articulado establece que cuando un docente llega a la edad jubilatoria prevista (60 años para las mujeres y 65 años para los hombres), en ambos casos, ante la intimación del empleador podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco años más después de los 65 años. De este modo, los docentes pueden elegir permanecer en su puesto docente hasta los 70 años.
Este derecho otorgado por la ley especial de jubilaciones para docentes universitarios es resistido por las universidades ya que consideran que colisiona con el artículo 51 del Estatuto del Docente Universitario, por ejemplo de la Universidad de Buenos Aires (UBA), que plantea un plan de carrera que no admite permanencia del docente universitario hasta más allá del día 31 del mes de marzo del año siguiente en que se cumplieron los 65 años.
La aplicación de la norma, con independencia de la vigencia de la ley 26.508, impacta en la permanencia en forma diferente en tanto se fija una fecha definida para el cese de actividades y se comienza a contabilizar el plazo en la oportunidad de cumplir los docentes la edad de 65 años. Si esto ocurriera a fin de año, haría de la permanencia un breve lapso a contar desde su cumplimiento.
El derecho de opción de permanecer hasta los 70 años
Con la vigencia de la ley 26.508 y su reglamentación, articulada por la resolución 33/2009 de la Secretaría de Seguridad Social dependiente del Ministerio del Trabajo, los docentes universitarios pudieron expresar su voluntad mediante la notificación a sus empleadores y permanecieron en sus puestos sin jubilarse aun, con derecho a hacerlo hasta los 70 años.
La UBA promovió una acción a fin de que se declare la nulidad del artículo 1º, inciso a, apartado 2, primer párrafo, in fine, de la ley 26.508, y de su reglamentación aprobada, en los aspectos normativos que pueden ser considerados como contradictorios e incompatibles con las normas, principios y garantías de la Constitución Nacional (CN).
En la ley 26.508 se dispuso la inclusión del personal docente de las universidades públicas nacionales, quienes a su vez están contemplados en el estatuto antes referido.
Universidades públicas y la “autonomía universitaria”
Autonomía universitaria, llamada también autonomismo,[] es la condición en la cual la universidad (como un individuo) conserva, con entera libertad e independencia, aquello que constituye su manera de ser esencial, característica y propia. La autonomía universitaria, a menos que sea declarada en la Constitución de un país, no es un territorio dentro del Estado de Derecho, sino un organismo colectivo social con fines eminentemente científicos y sobre ello es que cae el concepto de autonomía.
La “autonomía universitaria” se traduce en la independencia, primero del dogmatismo religioso, y luego, ya sea por ley nacional o constitucional, de la universidad pública respecto del poder político y administrativo de los restantes organismos del Estado; de la democratización de su propio gobierno a partir de sus profesores, de los alumnos y del personal no docente de cada universidad pública; de la determinación de su propia currícula de enseñanza; y de la actividad de extensión de cada universidad pública y autónoma para con su comunidad.
En líneas generales, las entidades universitarias nacionales, que son las afectadas, pretenden no acatar la ley vigente por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el artículo 75, inciso 19, de la CN. Pero lo cierto es que las leyes que regulan la materia previsional, tanto la ley general como las especiales que establecen entre otros requisitos de admisibilidad las edades jubilatorias, se encuentran fuera del alcance de las autonomías universitarias, en tanto es facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (artículo 75, inciso 12, CN).
La jerarquía normativa entre las normas constitucionales pares hace priorizar su especialidad y, sin lugar a dudas, las normas de la seguridad social están por encima de los estatutos internos, aun cuando éstos se dicten como consecuencia de otra facultad constitucional, como es la llamada “autonomía universitaria” que, como se vio, su consagración tiene un fundamento ajeno a la pretendida colisión.
Por su parte, la extensión de la edad prevista en la ley tiene en mira para su fundamento el aprovechamiento de la potencialidad intelectual de quienes al final de su carrera docente aún están en condiciones de ponerla al servicio de los estudiantes y en la suma del crecimiento de la comunidad universitaria. Esta ley, la 26.508, no hizo más que aggiornar el artículo 51 del Estatuto Universitario de la UBA, que había admitido la desvinculación de sus docentes a los 65 años, justamente cinco años más tarde de la oportunidad en que podían jubilarse pues la edad jubilatoria se cumplía a los 60 años. Con 65 años como edad para jubilarse, los 70 años que prevé la ley adecuan las normas anteriores sin pretender más.
Surge evidente que hay un grave problema que afecta a la gran mayoría de los docentes en edad de jubilarse: el sector docente entiende que, donde la ley no distingue, no pueden hacerse distinciones porque la opción de permanecer en actividad hasta los 70 años incluye a todos los docentes, sean estos ordinarios, interinos o tengan varios cargos en diferentes condiciones. La materia laboral y previsional resulta una competencia exclusiva del Congreso de la Nación y quedan entonces impedidas las universidades de cercenar derechos consagrados por normas de rango superior. Si la UBA, al reglamentar la ley 26.508, cercena, recorta o menoscaba los derechos que las leyes del Congreso de la Nación establecen, corresponde como mínimo, para quien encuentre cercenados sus derechos, realizar un planteo judicial.
La intervención de la Justicia
Frente a esta situación, los docentes a quienes no se les respetó la permanencia, a pesar del ejercicio de la opción legal, plantearon acciones judiciales amparándose contra dicha decisión.
Tal fue el caso resuelto en el Juzgado Laboral N° 50, en el que se hizo lugar a una medida cautelar presentada por un profesor de Medicina, quien fue cesanteado al cumplir 65 años con el argumento de que no le asistía el derecho a seguir trabajando cinco años más y jubilarse a los 70 años, tal como señala la ley 26.508 por la ya nombrada vigencia del artículo 51 del Estatuto Universitario de la UBA. Así, la jueza Silvia Sayago, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral, ordenó a la UBA que el profesor “continúe con su actividad docente hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo”.
Cabe mencionar que, en el año 2010, la Justicia rechazó una medida cautelar que la UBA planteó en una causa contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que no se aplicara a los docentes la opción de continuar hasta los 70 años y puedan ser cesanteados a los 65 años, como determina el estatuto de la universidad (de 1958).
Tanto en primera como en segunda instancia, la Justicia rechazó la procedencia de la medida cautelar tendiente a que la ley no se aplique, aunque aun está pendiente la demanda de pleno conocimiento planteada por la universidad. Hasta ahora, la Justicia viene pronunciándose en favor de los docentes universitarios en las controversias que éstos mantienen ya que se prioriza la ley jubilatoria especial por encima del citado estatuto. Otras universidades nacionales tuvieron similares problemas y la jurisprudencia derivada de innumerables acciones judiciales permite entrever el resultado general de las acciones.
* Abogada, encargada de la oficina de asesoramiento legal de FEDUBA- Master Universitaria de la Universidad de Alcalá y de la OISS en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social y en Prevención y Protección de Riesgos Laborales. Su sitio web es: www.adrianamicale.com.ar.